Difal nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes

Entenda as recentes mudanças na legislação promovidas por meio da lei complementar 190/2022.

O diferencial de alíquotas (DIFAL) foi criado pela Constituição Federal de 1988 com o intuito de eliminar distorções em relação ao recolhimento do tributo em operações interestaduais. Até então, aplicava-se a alíquota do Estado de origem para transações envolvendo o consumidor final.

Neste contexto, poderíamos ter cobranças de alíquotas bastante diferentes, que variavam de forma bastante significativa. A reação das empresas, naturalmente, era sempre buscar uma tributação mais vantajosa para sua própria operação, criando um clima de guerra fiscal entre os estados.

Na tentativa de contornar essas e outras distorções, a legislação passou por diversas mudanças. A principal delas certamente é a Emenda Constitucional 87/2015. Recentemente também tivemos a aprovação da Lei Complementar 190/2022.

Para entender o teor dessas e outras alterações em relação à cobrança do DIFAL, sobretudo aquelas destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS, continue a leitura. Traremos uma abordagem completa sobre o tema.

Como é aplicado o ICMS interestadual?

Os Estados da Federação praticam diferentes alíquotas de ICMS. E, na hipótese de uma operação ocorrer entre agentes econômicos localizados em estados distintos, temos a cobrança do DIFAL.

A título de exemplo, podemos pensar em uma empresa sediada em Salvador que realiza uma venda de um produto que será destinado ao Ativo Imobilizado de outra empresa, prestadora de serviços, em Belo Horizonte. A alíquota de ICMS em Minas Gerais é de 18%, enquanto a alíquota interestadual é de 12%.

Neste caso, o remetente da mercadoria (contribuinte do ICMS) pagará a alíquota interestadual (12%) ao seu próprio Estado e como o destinatário não é contribuinte do ICMS, ficará responsável pelo pagamento da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino. Essa diferença é devida ao Estado de Minas Gerais.

A alíquota interestadual varia conforme a região dos estados de origem e de destino das mercadorias.

Quando os produtos saem do Sul e do Sudeste (exceto Espírito Santo) para estados das demais regiões, aplica-se a de 7%. A de 12% é usada em todos os demais destinos, inclusive para os estados do Sul e Sudeste entre si.

No caso de nosso exemplo, portanto, teríamos o processamento do seguinte cálculo:

18% (alíquota ICMS de MG) – 12% (alíquota ICMS interestadual) = 6% (diferença paga pelo receptor ao estado de MG).

Quais as principais disposições da EC 87/2015?

No exemplo apresentado no tópico anterior, falamos de uma operação realizada entre empresas. É importante observar que o fato da empresa adquirente destinar a mercadoria para o seu Ativo Imobilizado a enquadra como consumidor final.

Também devemos considerar que é cada vez mais comum a realização de transações interestaduais envolvendo empresas e pessoas físicas (que também são consumidores finais), sobretudo com a disseminação do comércio eletrônico.

Neste caso, a cobrança do DIFAL deixa de ser viável, uma vez que não seria razoável exigir do consumidor final não contribuinte do ICMS o pagamento do tributo. E, para lidar com mais esta distorção, foi aprovada na Câmara Federal a EC 987/2015

Essa legislação estabeleceu que, em caso de operações entre empresas e consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em Estados diferentes, o recolhimento do DIFAL é de responsabilidade do remetente da mercadoria.

O que muda com a Lei Complementar 190/2022?

Após a aprovação da EC 87/2015 surgiu uma nova polêmica relacionada à cobrança do DIFAL. Isso porque a Emenda, tal qual prevê a Constituição Federal, não veio acompanhada de uma Lei Complementar responsável por estabelecer regras claras em relação à nova metodologia estabelecida para cobrança do DIFAL que incide sobre operações realizadas entre contribuintes do ICMS e consumidores finais não contribuintes.

O instrumento utilizado para este fim foi um convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária. No entanto, a validade jurídica do mesmo foi amplamente questionada por não ter força de lei.

A questão foi, então, judicializada, chegando a ser apreciada no Superior Tribunal Federal (STF). Na ocasião, os magistrados definiram ser imprescindível a aprovação da Lei Complementar.

Em atendimento à decisão da corte, foi aprovada a Lei Complementar 190/2022, publicada em 05 de janeiro deste ano.

Junto a aprovação da LC surgiu uma nova polêmica: por ter sido aprovada em 2022, seus dispositivos deveriam passar a ter efeito somente em 2023, ano fiscal seguinte à aprovação da mudança na legislação tributária.

Ocorre que a lei traz outra previsão, como podemos ver abaixo:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A alinea “c” do caput do art. 150 prevê o que chamamos de noventena para entrada em vigor de novos dispositivos legais. Isto é, a nova lei passaria a valer no prazo de 90 dias.

A divergência de informações vem chamando a atenção de tributaristas de todo o país, que já alertaram para possíveis disputas judiciais em torno da questão. Seja qual for o desenrolar do caso, é preciso ficar atento às mudanças na legislação e entender como aplicar as novas regras.

O que se sabe até o momento é que pelo menos 17 estados brasileiros pretendem começar a cobrar o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS entre o final de março e o começo de abril. A maioria das unidades federativas, de acordo com levantamento feito pelo portal JOTA, decidiu esperar o prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar (LC) 190/22 ou o período de três meses após a disponibilização do portal com informações sobre o diferencial.E agora que você já sabe tudo sobre a cobrança do DIFAL em operações entre empresas e consumidores finais, convidamos você a conferir um novo artigo de nosso blog. Desta vez, explicamos se é possível obter crédito de ICMS sem convênio.